A Proteção do empregado contra a Dispensa Discriminatória

04 de fevereiro de 2022
Dr. Pedro Wagner Roschel Motta

dispensa discriminatória

A proteção contra dispensa discriminatória é um direito assegurado ao trabalhador, que visa garantir o pleno exercício de sua liberdade e dignidade humana, de modo que haja um tratamento isonômico entre funcionários de determinada empresa.

Deste modo, a vedação à dispensa discriminatória, nada mais é do que um instituto que visa a proteção de direitos fundamentais assegurados aos cidadãos também em ambiente de trabalho.

A própria Constituição Federal de 1988 estabelece em seu artigo 7º, inciso I:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;”

Desta forma, tal instituto restringe o poder potestativo (que não admite contestações) de dispensa do empregador, impossibilitando que ele o exerça de maneira arbitrária ou discriminatória, violando a dignidade de seu empregado. Tal entendimento é válido para os casos de dispensas por parte do empregador, em que o motivo esteja pautado diretamente em uma condição do funcionário que despertasse estigma ou preconceito social.

Nesse sentido, é a Súmula 443, do Tribunal Superior do Trabalho:

“Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.”

Desta forma, a Súmula 443 do TST, com base nos princípios e direitos fundamentais assegurados pela Constituição Federal de 1988, garante que os trabalhadores tenham resguardado o seu direito ao tratamento isonômico em ambiente de trabalho, de modo que discriminações por parte do empregador não sejam tolerados, ou tampouco, possam justificar a dispensa de determinado funcionário.

Esse é o entendimento disciplinado na Lei nº 9.029, de 1995:

“Art. 1o É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal. “

Contudo, apesar de ser assunto pacificado em meio à doutrina e jurisprudência, a dispensa discriminatória ainda encontra certa dificuldade quanto à sua aplicação ao caso concreto. Isso ocorre, pois há uma série de fatores que precisam ser observados – e comprovados – no momento de caracterizarmos uma dispensa discriminatória.

Parte desta “dificuldade” se dá uma vez que o ônus de provar a dispensa discriminatória, com exceção dos casos previstos na súmula 443 do TST, incumbe ao empregado dispensado comprovar a sua condição, bem como que o empregador ter conhecimento dela, tendo a dispensa dada em razão disso.

Já em relação aos casos previstos pela Súmula 443, em que há a despedida de empregado portador do vírus HIV ou doença grave que suscite estigma ou preconceito, o entendimento do TST é no sentido de que há a presunção relativa de que esta dispensa seja discriminatória, ou seja, admite-se prova em contrário, por parte do empregador, no sentido de demonstrar que:

  1. Desconhecia a condição de saúde do empregado;
  2. Decorreu muito tempo entre o conhecimento da doença e a dispensa; ou
  3. A dispensa resultou de causas técnicas, econômicas, organizacionais, dentre outras não relacionadas à enfermidade.


Ademais, outro fato que acaba por dificultar a caracterização de tal dispensa discriminatória, é em razão da supracitada súmula 443 do TST não determinar um rol de doenças que se enquadram nos moldes destacados. Desta forma, caberá ao empregado demonstrar ser portador de doença grave, bem como que dela desperte estigma ou preconceito, de modo que somente a doença não é suficiente para ensejar o reconhecimento da dispensa discriminatória.

Além disso, o reconhecimento da existência de eventual dispensa discriminatória ficará a cargo do Juiz competente, que poderá entender ou não pela gravidade da doença, bem como pela existência de estigma ou preconceito em torno dela, o que torna ainda mais dificultosa a aplicação da aludida Súmula no caso concreto.

Contudo, o entendimento jurisprudencial e doutrinário é no sentido de reconhecer que certas doenças estão compreendidas pela Súmula 443 do TST, como é o caso da hanseníase, hepatite C, neoplasia maligna, câncer, dentre outras.

Em suma, são 4 os elementos fundamentais que devem ser observados no momento de identificar uma dispensa discriminatória:

  1. Funcionário que possui uma condição específica ou doença grave;
  2. Que dela desperte estigma ou preconceito;
  3. Seu empregador possuía conhecimento de tal condição ou doença; 
  4. Que a dispensa tenha se dado em razão disso.


Assim, uma vez demonstrado que houve a dispensa discriminatória do funcionário, esta será considerada nula de pleno direito, ou seja, como se ela jamais houvesse ocorrido e o funcionário prejudicado terá direito a indenização por danos morais, além de poder optar, nos termos do art. 4º, da Lei 9029/95, entre:

  1. A reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais;
  2. A percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida de juros legais.


Por fim, a proteção contra a dispensa discriminatória
é um direito do trabalhador, que visa lhe assegurar um ambiente de trabalho digno e isonômico, contudo sua aplicação é delicada e requer uma análise específica para cada caso. Portanto, em caso de dúvidas, não deixe de consultar o seu advogado trabalhista de confiança.

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